Als een bv in financiële moeilijkheden verkeert, maken schuldeisers vaak gebruik van een borgstelling om zekerheid te creëren voor hun openstaande vorderingen. Regelmatig stelt de bestuurder zich ook persoonlijk garant. Aan zo’n persoonlijke borgstelling zijn voorwaarden verbonden. In de praktijk wordt hier vaak niet aan voldaan, waardoor de borgstelling vernietigbaar is.

Risico’s persoonlijke borgstelling

In een eerder blog vertelden wij u wat een persoonlijke borgstelling is en hoe dit zekerheidsrecht door de bank of andere schuldeisers kan worden ingeroepen. Ook gaven we aan dat een persoonlijke borgstelling grote risico’s met zich mee kan brengen: voor het privévermogen van de bestuurder zelf, maar ook voor het privévermogen van zijn/haar partner en het gezin.

Want als de onderneming/hoofdschuldenaar in verzuim is met de betaling van de openstaande vorderingen, mag de schuldeiser zich verhalen op het privévermogen van de bestuurder/borg. Is de bestuurder in gemeenschap van goederen getrouwd of een geregistreerd partnerschap aangegaan? Dan kunnen de schuldeisers zich, op het moment dat de bv haar schulden niet meer kan betalen, ook op het privévermogen van de partner verhalen. En is er geen gemeenschap van goederen, maar is de borgstelling wel gedekt door de privéwoning van de bestuurder? Dan loopt het gezin alsnog het risico dat de woning moet worden verkocht, omdat de schuldeisers zich kunnen verhalen op dat deel van de woning dat aan de bestuurder toebehoort.

Partner moet meetekenen

Dit is dan ook de reden dat in de wet (artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek) is vastgelegd dat de partner (echtgenoot/echtgenote of geregistreerd partner) van de bestuurder bij een persoonlijke borgstelling moet meetekenen. Gebeurt dit niet? Dan is de borgstelling vernietigbaar. Dit betekent dat de partner de vernietiging van de borgstelling kan inroepen, waardoor de borgstelling wordt geacht nooit te hebben bestaan. Als gevolg hiervan kunnen de schuldeisers de bestuurder niet in privé aanspreken.

Op dit ‘meetekenvereiste’ is in de wet een uitzondering opgenomen: als de bestuurder bij het aangaan van de borgstelling handelt in de ‘normale uitoefening van het bedrijf’ hoeft de partner niet mee te tekenen.

De ‘normale uitoefening van het bedrijf’

Maar wat is nu in de ‘normale uitoefening van het bedrijf’? In de praktijk hangt dit nogal af van de omstandigheden van het geval, maar in de rechtspraak is wel een lijn te ontdekken. Zo wordt een borgstelling voor een krediet voor de financiering van bedrijfsactiviteiten of een verruiming van het werkkapitaal vaak wel beoordeeld als ‘in de normale uitoefening van het bedrijf’. Maar een borgstelling in het kader van een sanering van schulden van handelscrediteuren of een betalingsregeling ter afwending van een naderend faillissement vaak niet.

Zo oordeelde de rechtbank Rotterdam in een recente zaak dat het aangaan van een vaststellingsovereenkomst waarin – ter afwending van een faillissement – een betalingsregeling was opgenomen voor openstaande schulden, en waarvoor de bestuurder zich borg had gesteld zonder dat zijn echtgenote had meegetekend,

‘geen rechtshandeling is die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf is verricht […]’.

In eenzelfde zaak oordeelde de rechtbank Amsterdam onlangs dienovereenkomstig. In deze zaken mocht de echtgenote van de bestuurder dus de vernietiging van de borgstelling inroepen.

Waar gaat het mis?

Ondanks de bestendige lijn in de rechtspraak, zien wij in de praktijk nog te vaak dat schuldeisers en/of hun adviseurs:

  • Überhaupt niet na gaan of de bestuurder een partner heeft die moet meetekenen.
  • Vergeten de partner te laten meetekenen.
  • Er te snel van uitgaan dat er sprake is van de normale uitoefening van het bedrijf waardoor meetekenen niet nodig zou zijn.

Blijft de factuur dan onbetaald of gaat de bv failliet? Dan kan de bestuurder onder de persoonlijke borgstelling uitkomen.

Vragen?

Gaat u een lening verstrekken of wilt u dat een van uw debiteuren een borgstelling afgeeft? Denk dan aan het ‘meetekenvereiste’. Twijfelt u of er wellicht sprake is van een situatie waarin de partner niet hoeft mee te tekenen? Neem dan gerust contact op met Martijn Helmstrijd, via m.helmstrijd@oprecht.nl of 0229-285070. Daarmee voorkomt u dat u op een later moment alsnog achter het net vist.