Als een bv extra financiering nodig heeft, bijvoorbeeld om te groeien of investeren, eist de bank vaak dat de directeur-grootaandeelhouder (DGA) zich persoonlijk garant stelt voor de terugbetaling van (een deel van) die financiering. Hoe werkt dat? En wat zijn de risico’s? Oprecht legt uit.
Wat is een borgstelling?
Een borgstelling, ofwel borgtocht genoemd, is een zogenaamd persoonlijk zekerheidsrecht. De DGA stelt zich met zijn privévermogen garant voor de terugbetaling van (een deel van) de financiering van de bv, als op enig moment zou blijken dat de bv niet aan haar terugbetalingsverplichting kan voldoen. De bank kan de DGA pas aanspreken als vaststaat dat de bv haar terugbetalingsverplichting niet nakomt.
Een persoonlijk zekerheidsrecht is dus anders dan een zakelijk zekerheidsrecht, zoals een hypotheek op een pand van de bv, of een pandrecht op de voorraden. Voldoet de bv dan niet haar terugbetalingsverplichting? Dan mag de bank het pand of de voorraden verkopen. Bij een zakelijk zekerheidsrecht loopt de DGA geen risico met zijn privévermogen.
Een borgstelling wordt daarom wel gezien als een extra stimulans voor de DGA om te zorgen dat de bv het krediet aan de bank terugbetaalt.
Risico’s bij een borgstelling
Een borgstelling kan behoorlijke risico’s met zich meebrengen. Niet alleen voor het privévermogen van de DGA zelf, maar ook voor het privévermogen van zijn of haar partner en het gezin.
Zijn de DGA en zijn of haar partner getrouwd (of een geregistreerd partnerschap aangegaan) in gemeenschap van goederen? Dan kan de bank, op het moment dat de bv haar schulden niet meer kan betalen, zich ook op het privévermogen van de partner verhalen.
Is er geen gemeenschap van goederen, maar is de borgstelling wel gedekt door de privéwoning van de DGA? Dan lopen de partner en het gezin alsnog het risico dat de woning moet worden verkocht, omdat de bank zich wil verhalen op dat deel van de woning dat aan de DGA toebehoort.
Vanwege deze risico’s is in de wet geregeld dat de partner van de DGA (als de borg is getrouwd of een geregistreerd partnerschap heeft) bij een borgstelling ook toestemming moet geven.
Toestemming partner bij een borgstelling
Deze toestemming is geregeld in art. 1:88 van het Burgerlijk Wetboek. Stelt de DGA zich zonder deze toestemming als borg? Dan is de borgstelling vernietigbaar. De vernietiging kan alleen door de partner van de borg worden ingeroepen. Als dit beroep slaagt, dan wordt de borgstelling geacht nooit te hebben bestaan. De bank kan de DGA dan niet aanspreken.
In de praktijk blijkt dat banken nog wel eens vergeten om de partner mee te laten tekenen voor de borgstelling, waardoor een DGA en zijn of haar partner uiteindelijk onder de borgstelling uit kunnen komen.
Uitzondering op het toestemmingsvereiste
Op het toestemmingsvereiste is wel een wettelijke uitzondering. Als de DGA de borgstelling aangaat ‘in de normale uitoefening van zijn bedrijf’, hoeft de partner niet mee tekenen. Of hier sprake van is hangt in de praktijk sterk af van de omstandigheden van het geval.
Zo is in de rechtspraak een krediet voor de financiering van bedrijfsactiviteiten, of een verruiming van het werkkapitaal vaak wel beoordeeld als ‘in de normale uitoefening van zijn bedrijf’, waarvoor geen toestemming van de partner nodig was. Een borgstellingen ter vervanging van zakelijke zekerheden, of borgstellingen in het kader van een sanering of naderend faillissement zijn weer voorbeelden van borgstellingen waarbij de partner toestemming had moeten geven.
Een borgstelling brengt dus behoorlijke risico’s met zich mee. Of toestemming is vereist van de partner van de DGA hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. Heeft u hier vragen over? Of wilt u advies over zekerheden of andere aspecten van financiering van uw onderneming? Neemt u dan contact op met Oprecht Advocaten, ons team staat voor u klaar.